Storia
Come già trattato in una precedente pubblicazione (vedi qui) nell’ottobre del 2002, l’ABI (Associazione Bancaria Italiana) predispose uno schema negoziale tipo per la fideiussione a garanzia di operazioni bancarie, che – prima della diffusione tra gli istituti di credito – fu comunicato alla Banca d’Italia, all’epoca Autorità Garante della Concorrenza tra gli Istituti di Credito.
La banca d’Italia, nel novembre 2003, avviò un’istruttoria finalizzata a verificare la compatibilità dello schema contrattuale di “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie“, predisposto dall’ABI, con la disciplina dettata in materia di intese restrittive della concorrenza.
Violazione
A tal fine, la Banca d’Italia interpellò – in via consultiva – l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la quale – nel parere n. 14251 – evidenziò come la disciplina della “fideiussione omnibus“, di cui allo schema predisposto dall’ABI, presentava clausole idonee a restringere la concorrenza; poiché suscettibili – in linea generale – “di determinare un aggravio economico indiretto, in termini di minore facilità di accesso al credito”, nonché, nei casi di fideiussioni a pagamento, “di accrescere il costo complessivo del finanziamento per il debitore, che dovrebbe anche remunerare il maggior rischio assunto dal fideiussore“.
I rilievi critici dell’Autorità Garante riguardarono, in particolare, le clausole nn. 2, 6 e 8 del citato schema contrattuale, e precisamente:
a) la cd. “clausola di reviviscenza“, secondo la quale il fideiussore è tenuto “a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo” (art. 2);
b) la cd. “clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c. “, in forza della quale “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’ art. 1957 c.c., che si intende derogato” (art. 6);
c) la cd. “clausola di sopravvivenza“, a termini della quale “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate“.
Provvedimento della Banca d’Italia
Sulla scorta di tale parere, e rilevato che dall’istruttoria espletata era emerso che diverse banche avevano ormai adottato lo schema predisposto dall’ABI, e che dai dati raccolti era altresì risultato che la maggior parte delle clausole esaminate fosse stata ritenuta dalle banche applicabile anche ai contratti stipulati da soggetti privati, in qualità di fideiussori, la Banca d’Italia ha emesso il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005.
Il provvedimento ha disposto, in conclusione: “a) gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con la L. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a); b) le altre disposizioni dello schema contrattuale non risultano lesive della concorrenza“.
Nullità parziale o totale?
Si è quindi profilata la problematica se la fideiussione conforme allo schema ABI sia totalmente nulla o siano nulle solo le clausole di cui agli artt. 2, 6 e 8 dello schema ABI.
Se parte della giurisprudenza ha nel passato sostenuto che la nullità colpisca l’intera fideiussione (vedi qui), le Sezioni Unite della Cassazione (sentenza n. 41994/2021) hanno di recente chiarito che “alla nullità parziale dell’accordo o della deliberazione a monte corrisponde la nullità parziale del contratto di fideiussione a valle che ne riproduca le previsioni colpite da tale forma di invalidità, e limitatamente alle clausole riproduttive di dette previsioni, salvo che la parte affetta da nullità risulti essenziale per i contraenti, che non avrebbero concluso il contratto “senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità“.
Da siffatta opzione interpretativa deriva, anzitutto, che le fideiussioni per cui è causa restano pienamente valide ed efficaci, sebbene depurate dalle sole clausole riproduttive di quelle dichiarate nulle dalla Banca d’Italia, poiché anticoncorrenziali, in conformità a quanto stabilito dall’art. 1419 c.c.